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PROYECTO DE INVESTIGACIÓN: ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIO EN LA ACTUALIDAD. VALORACIÓN DE LA LEY 13/2005, POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Fecha: 1 de Octubre de 2006
Autor: Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada

SUMARIO:

En el presente artículo se analiza un tema de gran actualidad, calado social y trascendencia jurídica, y así, los cambios legales, jurisprudenciales y doctrinales que se han producido recientemente dan buena cuenta de ello.

El trabajo se divide en cinco capítulos, que permiten conocer la evolución del sistema matrimonial en nuestro Derecho, desde los inicios hasta las últimas reformas.

En el Capítulo I se exponen los diversos sistemas matrimoniales que han existido en los períodos de nuestra Historia, situándonos así en la materia para poder abordar el presente.

El Capítulo II desarrolla el concepto y los requisitos del matrimonio desde la óptica del Derecho Civil, tal y como se conciben en nuestro Código Civil y por la mayoría de la doctrina.

Es el Capítulo III el que se centra en el análisis del requisito que ha originado recientemente mayor polémica y la base de la última reforma: la heterosexualidad. Por ello se toman como base los dos artículos claves de nuestro ordenamiento en la materia: el art. 32 de la Constitución Española de 1978 y el art. 44 del Código Civil. Se exponen, asimismo, las distintas interpretaciones existentes que constituyen la base y el fundamento para la reforma que actualmente se ha realizado de la materia.

Antes de profundizar en la reforma introducida por la Ley 13/2005 en el Capítulo V, se dedica el Capítulo IV a valorar las posibilidades de reconocimiento de las parejas entre personas del mismo sexo existentes hasta la entrada en vigor de la Ley, poniendo en conexión dos figuras jurídicas reconocidas por nuestro Derecho: las parejas de hecho y el matrimonio de transexuales.

ÍNDICE:

I.- EVOLUCIÓN DEL SISTEMA MATRIMONIAL EN EL DERECHO CIVIL.

II.- CONCEPTO Y REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

III.- LA HETEROSEXUALIDAD COMO REQUISITO DEL MATRIMONIO: art. 32 CE y art. 44 Cc.

IV.- POSIBILIDADES DE RECONOCIMIENTO DE LAS PAREFAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EXISTENTES HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2005: LAS PAREJAS DE HECHO Y EL MATRIMONIO DE TRANSEXUALES.

• 1. Las parejas de hecho.
• 2. El matrimonio de transexuales.

V.- LEY 13/2005 POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

• 1. Tramitación parlamentaria
• 2. Alcance de la reforma:

A)Requisitos del matrimonio. La heterosexualidad.

B)Estudio sobre la opinión que merece en la doctrina civilista el problema atinente a la desaparición de la heterosexualidad como requisito del matrimonio.

C)Efectos del matrimonio.

D)Adopción.

3.Argumentos a favor y en contra.

I. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA MATRIMONIAL EN EL DERECHO CIVIL.

Cuando se habla de sistema matrimonial lo que subyace en el trasfondo es la coexistencia más o menos pacífica entre los diversos matrimonios religiosos y el matrimonio civil. Esta coexistencia plantea una cuestión jurídica, cual es, la de delimitar la vigencia que dentro de cada ordenamiento jurídico de cada Estado corresponde al matrimonio religioso; de manera que, podríamos definir el sistema matrimonial como el criterio con que cada ordenamiento civil regula la Institución matrimonial teniendo en cuenta las convicciones religiosas de buena parte de sus ciudadanos.

Así, dentro de la evolución del sistema matrimonial en España podemos distinguir los siguientes períodos:

Un primer período que se extiende desde 1564 (en que Felipe II acepta como Ley del reino español los “Decretos del Concilio de Trento”) hasta 1870, durante el cual en nuestro ordenamiento jurídico sólo existe el matrimonio canónico, ya que a España tarda más en llegar la corriente secularizadora de la reforma protestante primero, y después de la Revolución francesa.

Con la revolución política de 1868 se plantea la cuestión del matrimonio civil que queda sancionado por la Constitución de 1869, que reconoce la libertad de cultos. El 18 de Junio de 1870 se aprueba una Ley provisional que establecía el matrimonio civil, reconociéndole sólo a éste efectos civiles. Una Orden de 2 de Enero de 1872 dispuso que los hijos nacidos en matrimonios canónicos se inscribiesen como ilegítimos, pero la opinión pública seguía considerando como válidos los matrimonios canónicos y legítimos los hijos nacidos de ellos. Ello conllevó que por Decreto de 22 de Enero de 1875 se derogase la Real Orden de 1872.

En un tercer período encontramos que por Decreto de 9 de Febrero de 1875 se ordena que los matrimonios canónicos produjesen los mismos efectos civiles que antes de 1870. Se mantiene el matrimonio civil para los que no procesaran la religión católica.

El cuarto período comienza con la Ley de 11 de Mayo de 1888 que autorizó al Gobierno para publicar el Código Civil. Toda la legislación anterior, que era provisional, cesó con la entrada en vigor del Código Civil.

La base tercera de la Ley 11/5/1888 establecía que en el Código Civil se reconocerían dos formas de matrimonio: el canónico y el civil. El matrimonio canónico debía celebrarse conforme a las disposiciones de la Iglesia admitidas en el reino por la Ley 13 Título I de la Novísima Recopilación. Según el Código Civil, todos los que profesaran la religión católica debían contraer matrimonio canónico, y el matrimonio civil queda como supletorio para los que lo solicitaran previamente ante el juez declarando no profesar la religión católica (matrimonio civil subsidiario). Con esta situación de “matrimonio civil subsidiario” se llega hasta la Constitución de 1978, con la excepción de la II República, que conforma lo que llamaremos como quinto período.

Durante este quinto período, coincidente con la II República, se aprueba la Ley de 30 de Junio de 1932, conocida como “Ley del matrimonio civil”, en la cual se establece al matrimonio civil como obligatorio para todos los españoles.

Esta Ley deja de tener vigencia seis años después, ya que la Ley de 28 de Marzo de 1938 vuelve a declarar vigentes los preceptos del Código Civil suspendidos en su eficacia por las Leyes de 1932. Por tanto durante la Dictadura el matrimonio que se reconoce es el religioso católico. También se admitía el matrimonio civil, con carácter subsidiario, pero apenas se celebraban debido a que eran muchos los requisitos que se exigían para su celebración.

El último período que vamos a distinguir en la evolución del sistema matrimonial español es el que coincide con la etapa posterior a la Constitución de 1978, que al establecer en su art. 16.1 que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología , religión o creencias, claramente estaba declarando inconstitucional el sistema de subsidiariedad (el matrimonio civil subsidiario y la prueba de la apostasía). El art. 32 CE reconoce el derecho a contraer matrimonio al hombre y a la mujer. El art. 14 CE prohíbe cualquier tipo de discriminación por ninguna causa. Y así, con base en la Constitución, lo Acuerdos suscritos entre el Estado español y la Santa Sede (“Acuerdos sobre asuntos jurídicos de 1979”), con la Ley Orgánica de Libertad religiosa de 1980, la reforma del Código Civil de 1981 y los acuerdos con las confesiones evangélica, islámica y judía de 1992, se configura el sistema matrimonial vigente en España como un sistema facultativamente plural.

II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Nuestro Código Civil no ofrece un concepto de matrimonio, pero sí aparece regulado de forma detallada en el mismo.

El matrimonio es una Institución fundamental en el Derecho de Familia, por lo que sí tenemos una definición doctrinal del mismo. Así, con anterioridad a la aprobación de la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, la doctrina mayoritaria entendía por matrimonio “la unión estable entre un hombre y una mujer de acuerdo con determinadas formalidades establecidas en la ley con la finalidad de instaurar una comunidad de vida”.

El art. 32 de la Constitución recoge el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, con plena igualdad jurídica, y, según este artículo, será la ley la que regulará las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges y las causas de separación y disolución y sus efectos.

De la lectura del art. 32 de la Constitución se deducen los caracteres del matrimonio: uno de los caracteres del matrimonio que derivan del art. 32 CE es la solemnidad. Para la existencia del matrimonio es necesario que se cumplan una serie de requisitos formales establecidos por la ley, siendo éste el argumento utilizado, entre otros, por el Tribunal Constitucional, para argüir que las uniones de hecho no constituyen matrimonio y por tanto su régimen jurídico no tiene por qué coincidir.

Otro de los caracteres del matrimonio, derivados del art. 32 CE es que el matrimonio es un derecho constitucional , puesto que es un derecho que otorga la Constitución, y por tanto no se pueden establecer limitaciones de raza, ideología, etc; y son muchos los autores que se basan, entre otros artículos de la Constitución, en el art. 32 para decir que no se pueden imponer limitaciones al matrimonio basadas en el sexo de los cónyuges, defendiendo así la constitucionalidad de la reforma operada por la Ley 13/2005.

De la lectura de los párrafos anteriores no debemos sacar conclusiones equivocadas, tales como que el derecho al matrimonio sea un derecho ilimitado, conclusión derivada de la idea anteriormente apuntada de que al ser el matrimonio un derecho constitucional, no se pueden imponer sobre él limitaciones de raza, ideología, etc, más al contrario, hemos de aclarar que sí existen restricciones del derecho a contraer matrimonio, cuales son los requisitos que exige el ordenamiento para contraer matrimonio. Así, sólo el matrimonio que se celebre conforme a los requisitos que exige el Código Civil será el que tenga validez a efectos civiles.

El problema que se planteó con el Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio era si la heterosexualidad es un requisito del matrimonio a la vista de la redacción de los artículos 32 de la Constitución y 44 del Código Civil.

III. LA HETEROSEXUALIDAD COMO REQUISITO DEL MATRIMONIO: art. 32 CE y art. 44 Cc.

El art. 32 CE proclama, con carácter general, que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

El art. 32 CE dio lugar a la reforma del Código Civil orquestada por la Ley de 7 de Julio de 1981, denominada “Ley del divorcio”, que introdujo el art. 44 Cc en su, hasta ahora, actual redacción: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”.

De la redacción del art.32 CE y del art. 44Cc anterior a la reforma introducida por la Ley 13/2005, se podía concluir que todos los hombres y las mujeres tienen derecho a contraer matrimonio con independencia de la raza, ideología, etc, en situación de plena igualdad jurídica. Pero ante la reforma que proponía el Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y que finalmente fue aprobada, surgió un problema de interpretación de los dos artículos que en este punto analizamos, cual es, si la heterosexualidad es un requisito del matrimonio, en base o no a la redacción de sendos artículos.

En torno a dicho problema hermenéutico surgen, básicamente dos posturas doctrinales:

Por un lado se encuentran aquellos autores que opinan que, puesto que ni el art. 32 CE ni el art. 44 Cc dicen que el matrimonio se deba celebrar entre un hombre y una mujer, no resultaría contrario a dichos preceptos la celebración de matrimonios entre homosexuales.

Por otro lado se encuentran aquellos autores que opinan que no es este el sentido de los arts. 32 CE y 44 Cc. Este segundo grupo de autores nos dicen que en el momento en el que se redactó la Constitución, el art. 32 de la misma hacía referencia al matrimonio concebido desde un punto de vista tradicional, es decir, el celebrado entre un hombre y una mujer. Estos autores dicen que la igualdad a la que se refiere el art. 32 CE es en el sentido de igualar en derechos el hombre a la mujer.

En sede de este problema sobre si la heterosexualidad es o no un requisito del matrimonio, se pronunció el Consejo de Estado en el Dictamen aprobado el 16 de Diciembre de 2004 en relación con el expediente del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, diciendo textualmente: “Para elucidar lo que sea el núcleo esencial de la institución (del matrimonio), cabe constatar, por una parte, que la doctrina jurídica considera mayoritariamente como uno de los elementos inherentes al matrimonio lo que se ha llamado el principio de heterosexualidad ; posición doctrinal condicionada en mayor o menor medida por la legislación vigente hasta ahora, que sólo reconoce el matrimonio heterosexual; pero que, ante todo, viene determinada (...) por una tradición jurídica de muchos siglos y por las concepciones existentes en los países de nuestro entorno(...)”.

Continúa el Dictamen del Consejo de Estado diciendo, “(...) la anterior conclusión aparece matizada a partir de la aparición y asunción por el Derecho –en la legislación autonómica y en otros ordenamientos de nuestro entorno-, de modelos de convivencia en pareja distintos del matrimonio, pero próximos a él, que incluyen las uniones o parejas de personas del mismo sexo (...)”.

“(...) y esas otras realidades que se aproximan pero no se confunden con él (el matrimonio); por esas otras formas de convivencia pueden optar las parejas heterosexuales –prefiriéndolas frente al matrimonio-, pero se imponen a las parejas del mismo sexo que deseen formalizar en términos jurídicos su relación de pareja”.

Por ello, uno de los objetivos de la reforma es el reconocimiento legal de los diversos modelos de convivencia existentes en la sociedad, incluyendo la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo, basada en el afecto, como medio a través del cual se desarrolla la personalidad, el acceso de las parejas homosexuales a un status matrimonial, con los mismos efectos, en particular en cuanto a derechos y prestaciones sociales y a la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción y otorgarles la protección jurídica que deriva del art. 32 de la Constitución.

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Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada