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PROYECTO DE INVESTIGACIÓN: ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIO EN LA ACTUALIDAD. VALORACIÓN DE LA LEY 13/2005, POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Fecha: 1 de Octubre de 2006
Autor: Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada

IV. POSIBILIDADES DE RECONOCIMIENTO DE LAS PAREFAS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EXISTENTES HASTA LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2005: LAS PAREJAS DE HECHO Y EL MATRIMONIO DE TRANSEXUALES.

1. Las parejas de hecho.

En los últimos años hemos asistido a la transición de la familia casi exclusivamente matrimonial, al crecimiento espectacular de la familia extramatrimonial.

El art. 39 de la Constitución indica la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. En dicho artículo no existe referencia a un modelo de familia determinado ni predominante, lo que hace necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por tal, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional, en particular con los artículos 9.2 ( que contiene la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas) y el art. 14 ( que establece el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo , etc).

Al no especificar el art. 39 CE a qué tipo de familia se refiere, parece tratarse de un concepto abierto, donde pueden incluirse las distintas clases de familia. Es por tanto éste un concepto sociológico, que por su propia naturaleza cambia al ritmo que avanza la sociedad. La pareja de hecho posee los valores que hacen que se le reconozca como modo de familia, pero se caracteriza por el hecho de que los miembros de esa pareja quieren huir de todo el formalismo que rodea al matrimonio.

Un elemento de análisis interesante en este punto ha de ser el concepto de pareja de hecho. En la doctrina y el Derecho Comparado se entiende por tal a la unión heterosexual , monogámica, entre personas que podrían contraer matrimonio y estable. Así, Roca Cubells define la unión de hecho como “aquella situación en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraído matrimonio” Castán Vázquez considera que la unión paramatrimonial es “la situación estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por vínculo matrimonial”; Gitrama define la pareja de hecho como “ una relación heterosexual no conyugal, pero de naturaleza exclusiva, que presenta cierta estabilidad en el tiempo y tiene por marco un hogar común”. Asimismo, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 27 de marzo de 1991 establece los requisitos para la existencia de la pareja de hecho, diciendo: “(...) uniones estables entre hombre y mujer basadas en vínculos de solidaridad y apoyo mutuo y constitutivas de una plena convivencia en el orden afectivo, económico y social,(...)aquella viene delimitada por la concurrencia de ciertos requisitos cuales son, en el orden subjetivo, la bilateralidad heterosexual , la madurez física y psicológica, la relación sexual y la affectio maritalis”, y en el objetivo, la convivencia “more uxorio”; conjuntándose con estos requisitos positivos el negativo de la ausencia de formalidades de matrimonio (...)”.

Sin embargo, frente a este concepto acuñado en el Derecho comparado y la doctrina, existen leyes autonómicas que regulan las parejas de hecho que incluyen en el concepto de pareja de hecho a las parejas homosexuales, bien sea de forma expresa, como ocurre con el caso de la Ley catalana 10/1998, de uniones estables de pareja, que tiene dos capítulo dedicados, respectivamente, a las uniones heterosexuales y homosexuales; o bien de forma implícita, como ocurre en el caso de la Ley aragonesa 6/1999, relativa a las parejas estables no casadas, en la cual no se establece expresamente, pero en el Preámbulo de la Ley se vislumbra la voluntad del legislador autonómico de que la Ley se aplique también a las parejas homosexuales.

El gran aumento de las familias extramatrimoniales es un hecho común en todos los países. La pareja de hecho, o pareja estable no casada, huye de todo formalismo jurídico, es decir, huye de las formas de matrimonio. Este “huir” del Derecho ocasiona problemas de difícil solución para estas parejas, puesto que en determinados casos, cuando se encuentran en situación de desigualdad respecto de una familia matrimonial, y entendiendo por tanto que se encuentran en una situación de desamparo, acuden a los tribunales en defensa de unos pretendidos derechos, que en la mayoría de los casos no se les concederán en base a la dilatada jurisprudencia constitucional, según la cual la familia matrimonial y la extramatrimonial no son situaciones equivalentes y por tanto los derechos de unas y otras no han de serlo tampoco, puesto que la pareja de hecho no ha contraído matrimonio, haciendo uso de su libertad personal, cuando podría haberlo contraído y disfrutar así de los derechos reconocidos a los cónyuges.

Ante la carencia de una norma estatal que regule a las parejas de hecho (sin perjuicio de las legislaciones autonómicas que la regulan, tales como la Ley de 15/7/1998, de Cataluña, sobre normas reguladoras de uniones estables de parejas; la Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragón, relativa a parejas estables no casadas; la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de Navarra, sobre igualdad jurídica de las parejas estables; la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares; la Ley madrileña 11/2001m de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho; la Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho; la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias; la Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma andaluza; la Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias; la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura), hasta ahora ha sido el Tribunal Constitucional el encargado de solucionar las distintas controversias y problemas que han surgido alrededor de las familias extramatrimoniales o parejas de hecho, pero la jurisprudencia no es unánime.

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia entiende que no hay estricta equivalencia entre el matrimonio y la convivencia extramatrimonial. Tanto la familia basada en el matrimonio, como la que se constituye mediante la unión de hecho están protegidas constitucionalmente, pero esto no significa que el complejo jurídico que se deriva del matrimonio sea directamente aplicable a la unión de hecho. Es más, según el alto tribunal, es constitucional establecer diferencias de tratamiento entre las parejas casadas y las no casadas en virtud de esa misma falta de equivalencia, y así, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no es inconstitucional exigir el vínculo matrimonial para tener derecho a la pensión de viudedad. Así quedó establecido en la STC 184/1990, de 3 de diciembre, en la que en su fundamento jurídico tercero nos dice, textualmente “Es claro que en la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. (...)lo que no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una unión de hecho, que, por imperativo del art. 14, sea acreedora al mismo tratamiento –singularmente, por lo que ahora importa, en materia de pensiones de la Seguridad Social- que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la Constitución garantiza(...)”

Queda claro por tanto que son dos los principios básicos que en relación a las parejas de hecho deja sentados el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia:

Por un lado, que tanto la familia basada en el matrimonio como la que se constituye mediante la unión de hecho están protegidas constitucionalmente, como quedó sentado en la STC 47/1993, de 8 de Febrero, o en la STC 222/1992, en la que en su fundamento jurídico 5º nos dice el Tribunal, textualmente “Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, (...). Existen otras junto a ella (la familia de base matrimonial),como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1(...)”.

Por otro lado, deja claro el Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia, que matrimonio y convivencia extramatrimonial o more uxorio son situaciones distintas, y no equiparables, ya que mientras que el matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución española, y el derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido, la pareja de hecho no es una institución garantizada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento. Así lo dejó sentado el alto tribunal en la STC 184/1990 (fundamento jurídico 3º), en las SSTC 29, 30, 31, 35, 38 y 77, todas ellas de 1991, así como en la STC 29/1992.

2. El matrimonio de transexuales.

Debemos comenzar el análisis de este epígrafe aclarando el concepto de transexual. Los transexuales son aquellas personas cuya sexualidad cromosómica es diferente de su sexualidad psicológica.

De una primera lectura del art. 44 CC se suscita la pregunta de si cabe matrimonio cuando uno de sus posibles miembros es un transexual. En base al art. 92.1 de la Ley del Registro Civil “el transexual que se haya sometido a tratamientos hormonales y quirúrgicos para la supresión no sólo de sus caracteres secundarios, sino también y fundamentalmente para la extirpación de los primarios y la dotación de órganos semejantes, al menos en apariencia a los del sexo que psicológicamente tiene” (STS de 6 de Septiembre de 2002) podrá solicitar la modificación de su nombre y sexo en el Registro Civil, que se llegará a practicar tras sentencia firme estimatoria de la pretensión ( sentencia, que según la mayoría de la doctrina, tiene eficacia constitutiva).

En 1987 el Tribunal Supremo admitió por primera vez el cambio de sexo y de nombre de los transexuales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido en cuatro ocasiones el cambio de sexo, como consecuencia de la existencia del síndrome transexual y de la correspondiente operación quirúrgica de cirugía transexual, y completada por el tratamiento hormonal y psicológico correspondiente, en las Sentencias de 2 de julio de 1987, de 15 de julio de 1988, de 3 de marzo de 1989 y de 19 de Abril de 1991. Estas sentencias se pronunciasen en el sentido de que el transexual no tiene capacidad para contraer matrimonio con persona de su mismo sexo biológico o cromosómico, argumentando el Tribunal Supremo que la diferencia de sexo biológico es un requisito esencial del matrimonio y que en otro caso el matrimonio sería nulo por ausencia de verdadero consentimiento matrimonial. Frente a esta argumentación del Tribunal Supremo, la Dirección General de los Registros y del Notariado arguye varias observaciones en la Nota Doctrinal de 21 de marzo de 2001, diciendo textualmente:

“- Parece que, si una sentencia ha decidido el cambio de sexo y éste ha sido inscrito, el cambio debería operar a todos los efectos.

-Es grave negar el “ius nubendi” de un modo total a los transexuales.

-Con cierta contradicción, las Sentencias de 1987 y de 1989 parecen admitir que los órganos jurisdiccionales, bien en ejecución de sentencia bien en otra litis diferente, pueden precisar la extensión del cambio de sexo, lo que parece implicar que puede reconocerse a un transexual su capacidad para contraer matrimonio por virtud de una decisión judicial “ad hoc”(...).

-En el Derecho Comparado, una vez obteniendo el cambio de sexo por vía legal o jurisprudencial, nadie duda de que el transexual sea capaz de contraer matrimonio.

-En distintos Registros Civiles los Encargados vienen autorizando matrimonios de transexuales, cuyo sexo estaba rectificado por decisión judicial, sin que el Ministerio Fiscal haya recurrido ante la Dirección General”.

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Dirección General de los Registros y del Notariado autorizó el matrimonio entre personas de distinto sexo legal, aunque no biológico en varias Resoluciones.

El conflicto entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado se puede salvar vía interpretativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que éste en distintas sentencias ha dicho que “la extensión de los efectos a producir por los cambios de sexo acordados puede ser objeto de precisión por los órganos jurisdiccionales, bien en la ejecución de la sentencia, bien en otra litis diferente”. Así, una vez que se le reconozca al transexual, por sentencia firme constitutiva del estado, su nuevo sexo, el matrimonio de éste con otra persona del mismo sexo cromosómico pero no del mismo sexo legal, es válido, porque se cumple lo dispuesto en el art. 44 Cc, sin perjuicio de la posible nulidad de dicho matrimonio por error en la persona en relación a su condición sexual (causa de nulidad establecida en el art. 73.4 Cc).

Ante la reforma operada por la Ley 13/2005, permitiendo el matrimonio de personas de igual sexo biológico, surgen nuevos interrogantes tales como: ¿queda solucionado el problema de los matrimonios entre transexuales al ser ya legal el matrimonio entre personas del mismo sexo biológico?¿Aceptará la persona transexual que su matrimonio sea legal sobre la base de que los matrimonio homosexuales son ya legales, es decir, los matrimonios entre personas del mismo sexo?¿O aducirán que un transexual no se casa con otra persona de su mismo sexo legal y que por tanto no son una pareja homosexual? ¿Sería entonces más recomendable la aprobación de una ley que regule específicamente los matrimonios transexuales?

V. LEY 13/2005 POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

1. Tramitación parlamentaria

El día 1 de Octubre del 2004 comenzó la carrera hacia la aprobación de una Ley por la que se modificaría el derecho a contraer matrimonio, equiparando totalmente los matrimonios homosexuales y heterosexuales. El día 1 de Octubre de 2004 se aprobó el anteproyecto de Ley de reforma del Código Civil en el que se reconoce por primera vez el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Ya en 2005, a fecha de 21 de Abril el Congreso aprobaba la Ley por 183 votos a favor (PSOE, PNV, IU-ICV, ERC, CIU (menos 4 diputados) y CC), 136 en contra ( PP (menos 2 diputados), CIU (4diputados) y 6 abstenciones.

Posteriormente, el 22 de Junio el Senado aprueba la propuesta de veto, presentada por Unió Democrática de Cataluña, contra la Ley por 131 votos a favor (126 del PP, 4 de CIU y 1 de PAR), 119 en contra y 2 abstenciones.

Finalmente, el 30 de Junio el Pleno del Congreso aprobó con mayoría absoluta la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio por 187 votos a favor (PSOE, ERC, Izquierda Verde, PNV, BNG, CC, CHA, 2 votos de CDC, 1 voto de PP –Celia Villalobos-), 4 abstenciones (CDC), y 147 votos en contra (PP y Unió Democrática de Catalunya).

Estos grupos contrarios al proyecto apostaban por crear una figura jurídica específica para las uniones estables entre personas del mismo sexo, sin alterar la institución del matrimonio. El PP se apoyaba para ello en el dictamen del Consejo de Estado aprobado el 16 de Diciembre de 2004 y en el que el Consejo de Estado afirma que: 1) Existe un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer; 2)No existe un derecho constitucional a la unión de personas del mismo sexo; 3)Cabe una extensión de efectos matrimoniales a las uniones homosexuales; 4)No es discriminatorio dejar de regular un matrimonio entre personas del mismo sexo, ni desde la perspectiva de la constitución ni desde la de las Declaraciones Internacionales de Derechos. Con ello el Consejo de Estado nos viene a decir que hubiese sido preferible que el entonces Anteproyecto hubiese optado no por regular un matrimonio homosexual, sino por haber introducido en nuestro ordenamiento una figura jurídica distinta a la del matrimonio para las parejas formadas por personas del mismo sexo.

2. Alcance de la reforma:

A)Requisitos del matrimonio. La heterosexualidad.

Hasta ahora un requisito para contraer matrimonio era la heterosexualidad. Con la reforma introducida por la Ley 13/2005 en el art. 44 Cc desaparece este requisito. Así, como aparece recogido en el Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera que sea su composición. De tal forma que la redacción actual del art. 44 del Código Civil, tras la reforma, queda de la siguiente manera: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, suprimiéndose así la referencia al “hombre y la mujer” que aparecían en la anterior redacción del art. 44 Cc.

Asimismo, como continúa diciéndonos la Exposición de Motivos de la ley, se ha procedido a una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes, tales como las referencias al marido y a la mujer, que se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes, cuya acepción jurídica será la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.

Vid. I. ROCA CUBELLS, ”La pareja de hecho”.Barcelona, Ediciones Fausí, 1993, en la monografía, Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de familia, Editorial Colex. 1994

J.M. CASTÁN VÁQUEZ, Prólogo a la edición española de la obra de Bernard Demain, La liquidación de bienes en las uniones de hecho , Madrid, Editorial REUS, 1992; en la monografía “Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de familia”.Editorial Colex. 1994

GITRAMA GONZÁLEZ, “Notas sobre la problemática jurídica de la pareja no casada” en el libro, Homenaje a Beltrán de Heredia , Madrid, 1984

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Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada