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PROYECTO DE INVESTIGACIÓN: ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIO EN LA ACTUALIDAD. VALORACIÓN DE LA LEY 13/2005, POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Fecha: 1 de Octubre de 2006
Autor: Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada

B)Estudio sobre la opinión que merece en la doctrina civilista el problema atinente a la desaparición de la heterosexualidad como requisito del matrimonio.

La doctrina civilista, como ya apuntamos anteriormente, se encuentra dividida ante la duda interpretativa del apartado primero del art. 32 de la Constitución, que en su tenor literal dice:”El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.

Sobre este aspecto había ya hablado la doctrina jurídica española, y en concreto Luis Díez-Picazo sostiene que tanto en el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como el art. 32 de la Constitución española se presta garantía institucional a una institución muy concreta que es el matrimonio heterosexual, tendencialmente orientada a la procreación. Otras uniones sin carácter procreativo tendrán carácter asociativo, pero estrictamente no pertenecen a la órbita del Derecho de Familia.

Díez-Picazo, que participó activamente en la reforma del Código Civil de 1981, señala que una de las grandes y principales líneas de fuerza de aquella reforma era procurar la igualdad jurídica del varón y la mujer en el matrimonio, suprimiendo las discriminaciones de la legislación civil y regulando la común participación del esposo y la esposa en la disposición, gestión y administración de los patrimonios comunes. Queda así de manifiesto que la hipótesis de un matrimonio entre personas del mismo sexo no se trató, ni se suscitó una igualación jurídica entre heterosexuales y homosexuales respecto del matrimonio, sino entre el hombre y la mujer.

Por su parte , Rodrigo Bercovitz , nos dice que el actual marco constitucional, en su interpretación lógica y finalista, excluye del matrimonio a las uniones homosexuales, lo que supone que, para cambiar este hecho, “sería necesario una previa reforma constitucional y no solo la del art. 44 del Código Civil”.

Otros grandes civilistas como Albadalejo y Gullón entienden que el constituyente de 1978 no tuvo que introducir en ese precepto concreciones del tipo “entre sí” (Albadalejo) y esto “porque lo da por supuesto” (Diez-Picazo y Gullón) por cuanto era el tipo de matrimonio deducible del artículo 44 del Código Civil y era la regulación coherente con nuestra tradición jurídica, lo que confirman los estudios y comentarios a la Constitución (cf. Garrido Falla, Alzaga, Prieto Sanchis).

C)Efectos del matrimonio.

. Los efectos del matrimonio se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución y serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción.

D)Adopción.

Con la reforma introducida por la Ley 13/2005 se permite adoptar a los matrimonios entre personas homosexuales, lo cual ha suscitado muy diversas opiniones en los círculos jurídicos, de las cuales nos haremos eco en este punto de nuestro análisis.

El Consejo de Estado se pronuncia en su dictamen de 16 de Diciembre de 2004 sobre este asunto diciendo que la cuestión de si debe abrirse la adopción a las parejas homosexuales es de tal importancia que sería conveniente que tal apertura se realizase mediante una regulación ad hoc, modulando, en su caso, las normas que el Código Civil y otras leyes tienen establecidas, partiendo de una realidad diferente. Nos dice el Consejo de Estado que ello no supone una restricción de los efectos del matrimonio en relación con los homosexuales, puesto que se les permitiría adoptar como pareja, sino, que se trataría simplemente de una regulación propia en función de la distinta realidad a que responde, con sus supuestos específicos, evitando efectos no deseados derivados de la integración y aplicación en bloque. Tendría así mayor efectividad, en opinión del Consejo de Estado, una regulación específica y fundamentada de la cuestión, de forma que no aparezca como un efecto colateral de un cambio legislativo que no la aborda directamente.

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial, en un informe aprobado en el Pleno sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo el día 26 de Enero de 2005, emite una opinión contraria a la opción adoptada en la Ley 13/2005 en relación a la posibilidad que se le ofrece a los matrimonios homosexuales de ser parte en procedimientos de adopción. El CGPJ se pronuncia sobre el tema diciendo que la filiación adoptiva tiene como modelo la filiación biológica, por lo que la adopción conjunta por una pareja homosexual es contraria a la protección integral que los poderes públicos (también el legislativo) deben asegurar a los hijos (art. 39.2 de la Constitución), precisamente por ser contraria al interés del menor. Nos dice el CGPJ que lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo, pero que tales vínculos no existen en la filiación biológica, de tal forma que no cabría por tanto hablar de discriminación, argumentando el CGPJ tres razones:

1)No hay discriminación por el simple hecho de ser homosexuales, ya que el problema no es la orientación sexual, sino la propia estructura de la relación que se quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo.

2)No es del todo correcto afirmar que en nuestro Derecho esté prohibida la adopción conjunta por un pareja homosexual. En realidad, lo que hace nuestro Derecho es prohibir cualquier adopción conjunta por más de una persona (esta es la regla general) con dos únicas excepciones: el matrimonio y las uniones estables heterosexuales y, en alguna Comunidad Autónoma, parejas homosexuales.

3)Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad par ejercer la patria potestad, y platear la cuestión como un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar.

Como conclusión expone el Consejo General del Poder Judicial que la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe ser mantenida y no por una valoración negativa de la relaciones homosexuales, sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y naturaleza de los vínculos que crea la adopción, y por otro lado, por ser taimen contraria al interés del adoptando, que es el que preside la adopción.

Recogemos a continuación las opiniones de distintos profesionales de la psiquiatría que pueden resultar ilustrativas de la gran complejidad, polémica y diversidad de opiniones que ha suscitado esta modificación introducida por la Ley 13/2005, al posibilitar a las parejas homosexuales ser parte en procesos de adopción. Las declaraciones que a continuación se reproducen fueron vertidas en la Comisión de Justicia celebrada el 20 de junio de 2005 en el Senado, bajo la presidencia de la Excma. Sra. Doña María Antonia Martínez García. Dicha Comisión contó con la comparecencia de expertos para informar en relación con el entonces Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y, en particular, sobre los efectos que tiene en el desarrollo de los menores la convivencia con parejas homosexuales.

Del análisis de estas comparecencias se deduce la existencia de dos posiciones, a favor y en contra, presentes en los distintos comparecientes.

Así, por ejemplo, dentro de los comparecientes, (profesionales en psiquiatría, procesos de adopción, acogimiento, etc), que defienden una opinión favorable a la adopción por parejas homosexuales se encuentran el Sr. Fernando Chacón Fuertes, Decano del Colegio de Psicólogos de Madrid, entre otros. El Sr. Chacón adujo, a favor de su postura que “ el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid declaraba este mismo año que, según los estudios científicos existentes en la actualidad, «no puede afirmarse que los niños educados por familias homoparentales sufran perjuicios en su desarrollo psicológico»”. Asimismo, el Sr. Chacón aportó otros datos, en pro de su argumentación favorable a la reforma, tales como que la Asociación Nacional de Trabajadores Sociales, que agrupa a 150.000 miembros, anima a la aprobación de leyes que reconozcan el matrimonio homosexual, la custodia de niños y otros derechos de lesbianas, gays y bisexuales, que la Academia Americana de Pediatría en un informe oficial del 2002 dice que “en general hay más similitudes que diferencias en los estilos parentales y actitudes de los padres gays y no gays; no hay diferencias sistemáticas entre padres gays y no gays en salud emocional, habilidades parentales y actitudes hacia la parentalidad. Ningún dato apunta que exista algún riesgo para los niños por crecer en una familia con uno o más padres gays. Este informe incide en que la orientación sexual no es una variable que por sí misma prediga la capacidad para aportar un hogar que soporte el desarrollo de los niños(...)”.

Otro de los comparecientes que podríamos decir que comparte una opinión favorable en torno a la reforma fue el psicólogo Ángel Bao Pérez, técnico de acogimiento familiar, quien expuso textualmente que: “La homosexualidad es una condición, una orientación personal y sexual. En ningún manual de psicología ni de psiquiatría, por parte de ningún colegio profesional aparece concebida ni etiquetada como una patología”.

A continuación entra el Sr. Bao Fuentes a analizar la evolución que ha experimentado el modelo de familia en los últimos años, diciendo que este sentido que "la familia es una institución social en cambio y en evolución, como la propia sociedad. Hay pluralidad cultural, étnica, de familias, hay familias con padres heterosexuales, padres homosexuales, familias monoparentales, con personas de orientación homosexual o heterosexual,(...)etc. A veces uno piensa, por qué, con tantas situaciones familiares, en bastantes de las cuales no hay ni padre ni madre al mismo tiempo, parece que estamos absolutamente empeñados en buscar las carencias en un determinado tipo de familias.(...) Ninguna de estas situaciones espontáneas de familias variadas y múltiples ha sido impugnada legalmente, ninguna, salvo la que es ahora objeto de debate, ni puesta en cuestión como posibilidad (...)”.

Frente a las opiniones anteriormente recogidas, favorables a la aprobación de la reforma propuesta por el entonces Proyecto de Ley, se encuentran las de aquellos comparecientes, tales como la del Dr. Polaino Lorente, Catedrático de Psicopatología de la Universidad Complutense, que consideran necesaria la presencia de las figuras del padre y la madre para un correcto desarrollo psicoemocional del menor o la de la Profesora Martínez Peroni, perteneciente al Departamento de Psicología de la Universidad San Pablo Ceu que considera que no existen estudios suficientes o fiables que permitan desestimar la existencia de perjuicios para el menor derivados de su convivencia en una familia homoparental.

Así, en palabras del Dr. Polaino Lorente, “ el desarrollo emocional y psicoafectivo está abierto al mundo del entorno, al mundo de las relaciones interpersonales; no es una consecuencia ciega y directa que esté determinada por la pura biología. Esto significa que los modelos de exposición social a los que esté expuesto el niño o la niña a lo largo de su desarrollo psicoemotivo van a determinar en algunos casos y a condicionar en todos los casos el desarrollo emocional de la persona. Ese desarrollo emotivo es tanto más denso, más profundo, más radical, más intenso, tiene más carga personalizante en la medida en que estamos en los primeros estadios del desarrollo (...). Para ese desarrollo psicoemocional es preciso -hoy se reconoce así- la comparecencia de hombre y mujer como figuras de padre y madre respectivamente.”

Continúa el Dr. Polaino Lorente su exposición aportando ahora los siguientes datos estadísticos: en España, según el censo del Instituto Nacional de Estadística, hubo casi nueve millones de matrimonios en el año 2001 frente a las 10.474 parejas del mismo sexo: 3.619 femeninas y 6.855 masculinas, lo que representa el 0,11 por ciento de todas las uniones. Dice el Sr. Polaino que la insignificancia de esta cifra no minusvalora en modo alguno el efecto perjudicial que pueden tener sobre los hijos los continuos cambios de pareja, la infidelidad dentro de la pareja homosexual, las alternancias, las sucesiones, los cambios y, por consiguiente, la ruptura de los vínculos de apego entre las figuras parentales y el niño.

Por su parte, la Profesora Martínez Peroni considera que los estudios disponibles son escasos y presentan serios problemas metodológicos y, por lo tanto, carecen del rigor científico necesario para poder hablar de un grado aceptable de fiabilidad y validez. Es decir, que la mayoría de los estudios realizados acerca de la evolución y desarrollo de los niños criados por parejas de homosexuales llegan a unos resultados que no permiten afirmar con certeza sus conclusiones, y que por tanto nada se puede afirmar como una generalización desde el punto de vista científico al respecto.

Opinión recogida en el Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de Enero de 2005, de estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo.

Vid. Nota 4

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Guadalupe Martínez Rodríguez
Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada